网络交易中的现实问题与对网络交易监管办法的期待

《电子商务法》已经实施十个月了，网络交易飞速发展在带来便捷、促进流通、满足人们需求的同时也存在一些实际问题，如零星小额的界定，电子商务法的适用、网络交易平台经营者对平台内经营者（以下简称电商）实施二选一、大数据杀熟、个人信息保护、知识产权人及其它主体的权益保护等问题。对这些问题需要进行认真梳理研究，设计相应条款予以规制。将要出台的《网络交易监督管理办法》（以下称《办法》）应当是一部解决问题、可操作、接地气的有效的监督管理办法。

一、网络交易的多样性复杂性，《办法》体例应设篇章结构

《规章制定程序条例》第八条规定，规章用语应当准确、简洁，条文内容应当明确、具体，具有可操作性。

法律、法规已经明确规定的内容，规章原则上不作重复规定。

除内容复杂的外，规章一般不分章、节。

鉴于网络交易的复杂性、多样性、不平衡性。《办法》应设置章节。电子商务法立法的目的是规范主体行为、保障权益、维护秩序、促进发展的目的。

《办法》对法律、法规、其它规章有规定的，不再重复之前已有的规定。

根据网络交易的实际，建议《办法》设置总则、网络经营者交易活动、网络交易参与各方主体权益保护、监督管理，法律责任、附则更为适当。

二、除金融产品服务外，网络交易均受《办法》调整

（一）网络平台的多样性、综合性

随着互联网的发展，不断涌现出多样性、综合性的网络平台，传统意义上的信息平台、社交平台、交易平台等众多互联网平台的功能开始融合，平台功能非单一综合化。现实存在着大量的微商、音视频内容平台等的网络交易行为。

《电子商务法》对电子商务交易平台的义务作出了明确的规定，如网络经营者市场主体登记亮证、照等义务。而对其它有交易功能的平台，如微信平台、抖音等音视频平台并未规定其相应的义务。部分利用这些网络进行交易的经营者并未进行市场主体的登记，也没有受到应有的约束。但是，尽管这些网络平台不是传统意义上的交易平台，但在这些平台上确实发生了大量的网络交易行为，和侵害消费者合法权益的问题。

（二）应明确规定通过网络交易的非传统意义微商、音视频平台等的网络交易适用《电子商务法》、《网络交易监督管理办法》。

伴随着新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务而产生的网络交易行为在网络交易中占比日益扩大，市场的公平竞争、消费者权益等问题不容忽视。

尽管《电子商务法》规定，音视频的内容不适用该法，但利用音视频节目进行网络交易的应适用《电子商务法》及《网络交易监督管理办法。》

建议《办法》在适用范围上规定为：在中华人民共和国境内，除金融产品和服务外的网络交易，适用本办法。

法律、行政法规对网络交易另有规定的，适用其规定。

三、监督管理部门平等对待网络交易经营者

（一）坚持竞争中性、包容审慎原则，平台对待不同所有制、不同规模的网络交易经营者。

中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于促进中小企业健康发展的指导意见》，其中提到“按照竞争中性原则，打造公平便捷营商环境”这也是继去年有关民营企业家、中小企业困境讨论之后，“竞争中性”首次出现在中央文件中。

（二）平等对待线上线下经营者

这一原则被确立为《电子商务法》的基本原则。

(二）促进线上线下融合发展

今年的《政府工作报告》提出，发展消费新业态新模式，促进线上线下消费融合发展，培育消费新增长点。

因此，建议《办法》规定：市场监督管理部门坚持竞争中性、审慎包容的原则平等对不同所有制网络经营者网络交易和线上线下经营活动，促进线上线下经营活动公平竞争、融合发展。

四、禁止利用网络交易实施传销

网络交易飞速发展，越来越多的消费者选择在网络上消费。不法分子也通过网络交易实施传销违法犯罪行为。

（一）传销从线下搬上了线上，利用网络实施传销销金额大、受害者众，跨地域跨境传销更具有销欺骗性、隐蔽性、危害性。

通过网络平台进行传销，其传销标的物除了传统的保健品、健身器材、卫生化妆用品等实物产品外，还出现了网络商业广告通讯数据量、经营资金份额、计算机软件、网络远程教育、网络服务空问容量等虚拟服务甚至虚拟概念。传销分子利用网络交易的便捷性和隐蔽性等特点，拉拢用户在网络平台上购买其产品或服务发展下线，再以发展下线购物获得奖励等方式鼓励被发展人员继续发展下线。传销分子最终通过被发展人员以直接或者间接发展的人员数量或业绩牟取非法利益。这种行为严重扰乱了网络交易市场秩序，影响了网络交易平台的稳定，危害了消费者的合法权益，属于违法行为。

通过网络广告形式、网络交易手段、网络联系媒介等实施的传销较线下的传销更具欺骗性、隐蔽性、危害性。

近年查处了多起网络传销案件，如“超级团购”网络传销案，杨志伟等44人组织、领导传销活动罪，涉案金额达5.2亿的云数贸“五化联盟”网络传销大案，这些传销案件涉及传销人员众多，涉案金额巨大，具有跨省、跨境传销特点。

（二）《办法》应明确禁止利用网络交易实施传销行为

利用网络交易进行传销是违法行为，扰乱了网络交易市场秩序，干扰了市场监管部门对网络交易市场的监督管理，不利于网络交易市场的健康发展。

有学者认为，在销售模式及对人员的激励措施上，网络交易与线下交易有很大的区别，对网络交易应和线下的传销区别对待等观点。

在禁止传销条例、相关传销司法解释没有修订前，要遵循线上线下平等对待原则。不能放松对网络交易中的传销行为监督管理。

传销是经济社会的毒瘤，传销破坏了经济秩序，屡屡发生的网络传销犯罪，严重危害了消费者的合法权益，社会危害性巨大。建议《办法》规定，禁止利用网络交易实施传销。

五、支付及物流经营者是网络交易辅助经营者

（一）没有支付、物流，网络交易就无法实现。

《电子商务法》规定了电子商务的经营主体是电子商务平台经营者和电商，但电子商务之所以能够跨地域实现交易还在于便捷的线上支付和快捷的物流。因此，也可以说，没有线上和物流的基础支撑，就没有网络交易的快速发展。

（二）应确立支付、物流经营者的网络交易辅助经营者的主体地位

支付经营者、物流快递经营者作为实现网络交易不可或缺的一部分，在网络交易中，其主体地位应得到承认：享有相应的权利、承担相应的义务。

网络交易辅助经营者是网络交易的重要一环，是实现网络交易的必要条件，因此应对网络交易经营者的主体类型进行补充。

建议《办法》规定：支付、物流经营者为网络交易的辅助经营者并明确。

六、网络交易中的“零星小额”问题

《电子商务法》的颁布和实施是我国电子商务发展史上的一个里程碑。其为我国迅速发展的电子商务领域制定了适时、科学、合理的规则。电子商务是技术发展的产物，其复杂性、多样性、不平衡性也导致了立法者对诸如零星小额等需要在网络交易的实践中总结确定的问题，明确了概念但未给出具体的规定。

《电子商务法》第十条规定了零星小额交易活动不需要市场主体登记。其本意是为了给频次低、交易额小的交易活动提供便利，保护其合法权益。但是在网络交易现实活动中有中大规模经营者以其交易属于零星小额而不进行市场主体登记。这些行为严重扰乱了网络交易市场的秩序，不利于网络交易市场的公平竞争和发展，损害了消费者的权益，也给监管者对网络交易市场的监控管理带来了很大的不便。从而使得其结果与法律制定时为零星小额交易活动提供便利，保护其合法权益的初衷相悖。

零星小额问题之所以会引发这么多的争议，是因为《电子商务法》中并没有明确规定零星小额的具体界定数额。根据立法规定，全国人大和常委会可以规定小额零星的具体界定数额，但是因为网络交易活动的复杂性、多样性以及为了保护经营者的交易便利，立法部门在立法时只明确规定了零星小额交易活动不需要进行市场主体登记，没有对零星小额给出具体的规定。由于地域和行业存在差异，网络交易中存在很多不确定因素，不规定零星小额的统一标准，整体有利于电子商务新模式的培育和发展。

那么究竟什么是零星小额？零星小额是一个相对概念，相比于一般需要进行市场主体登记的商家，零星小额的交易活动的频次更低，交易金额更小。不同的人从不同角度对零星小额有不同的理解，有关部门从管理的角度对零星小额也有不同的界定。

零星小额需要在网络交易活动中根据实际情况去把握去界定，随着网络交易的发展，零星小额应该是个动态的数字。市场监督管理部门作为执法部门应该在网络交易活动实践中对不同领域，不同交易方式等种种不同条件来综合考量，通过实践、调研、总结，对零星小额作出动态的界定，不但能够规范市场秩序，维护网络交易市场的公平竞争和发展，为监管部门的监督管理提供依据，而且对商家进行约束，更好地保护了零星小额交易活动的经营者和消费者的合法权益，同时也扩大了应该进行主体登记的经营者的品牌影响力，建立长期可持续经营的基础。

《民事诉讼法》第一百六十二条对一次审结的小额诉讼中的“小额”有明确的规定，这个规定也符合《电子商务法》中的零星小额的实际。

通过调研，听取经营者、消费者的意见结合网络交易市场的实际，借鉴《民事诉讼法》第一百六十二条的规定，市场监管部门制定动态的累计交易额超过一定数额时进行市场主体登记规定符合立法法和电子商务的规定。这样的规定，是电子商务市场健康有序发展的需要，是有益于消费者、经营者的重要举措。对零星小额的具体数额进行动态的界定，一举三得，利国利民。

建议《办法》规定：交易金额累计达到所在省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以上的网络交易经营者应当进行市场主体登记。

法律法规对零星小额另有规定依据其规定。

七、网络交易平台实施“二选一”问题

网络交易飞速发展，平台经营者竞争加剧，在网络交易促销期，发生了一些平台对电商实施了“二选一”限制行为。

（一）网络交易平台经营者实施“二选一”

在网络交易活动中，某些网络平台经营者要求电商要么在自己的平台上经营，要么在其它平台上经营，致使电商不能在其平台上经营的同时，还在其它平台上经营。也就是说，平台经营者给电商出了一道“二选一”的选择题。

（二）平台经营者实施“二选一”的行为与平台经营者自主经营权关系

平台具有自主经营权，可以自由选择经营方式和制定公平的入网协议和交易规则。法律尊重平台经营者的自主经营权，但平台经营者的自主经营权不能违反法律的规定，不得损害他人的合法权益。

（三）网络交易活动中的，交易主体选择权具有单向性，不可逆性。

网络交易涉及众多主体，一般有网络交易平台经营者、在网络交易平台上销售商品或者提供服务的网络交易经营者以及在网络上购买商品或服务的消费者。

网络交易活动中的选择权规则是：网络交易中的消费者对电商有选择权；电商对网络交易平台经营者有选择权，这种选择权具有单向性、不可逆性。

（四）网络交易平台经营者没有选择电商的权利。其是否可以限制电商“二选一”，应从该平台在相关市场是否具有支配地位、平台经营者对电商是否实施了“与其他经营者的交易等进行不合理限制”等情况来进行判断。

（五）平台经营者实施“二选一”的行为是否合法？是否损害其它经营者和消费者的合法权益？

1、具有市场支配地位的平台经营者对电商实施“二选一”，属于涉嫌限制或者排除竞争的垄断行为。《电子商务法》和《反垄断法》都明确规定了经营者不得实施垄断行为；

2、《电子商务法》第三十五条规定，电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。

网络交易平台经营者是否实施了对“其他经营者的交易等进行不合理限制”不仅要考量行为本身，更要考量该行为对竞争、对其它网络经营者利益及消费者权益是否造成不当的影响。同时，我们在考察网络交易促销期内的相关市场因素时，还要用互联网的时间维度来考察界定相关市场。

在相关市场不具有市场支配地位的平台经营者一般不会实施“二选一”。因为如果实施了“二选一”，电商可以选择其它的平台经营者从事交易活动，这种限制反而对平台经营者自己是不利的。

一般平台实施“二选一”尽管会对公平竞争、消费者选择权有一定的影响，但不会对经营、竞争和交易秩序构成重大的影响。

但是，在网络交易集中促销期，不具有支配地位的平台如果实施“二选一”对电商的经营也会产生较大的影响，促销期，相对时间短、交易量大，这时期限制电商对平台的选择，会影响电商的利益。因此在网络交易的特定时期（如“6·18”、“双11”、“双12”），电商的“二选一”行为应该受到规治。应禁止平台经营者对电商实施“二选一”的限制。

建议《办法》规定,禁止具有市场支配地位的网络交易平台经营者滥用市场支配地位对平台内经营者实施“二选一”的垄断经营行为；

网络交易平台经营者在网络交易集中销售促销期间不得对电商实施“二选一”。

八、强化消费者个人信息保护

网络经营者在收集、使用、保存消费者个人信息上存在过度收集、非法猎取及不当保存等侵犯消费者个人信息的现实。办法应从信息的收集端加大规制。

建议《办法》规定：网络交易经营者收集消费者个人信息遵循消费者权益保护的规定，遵循收集最少信息实现交易目的原则。网络交易经营者不得收集、使用和经营活动没有直接关系的个人信息。不得通过手机APP等方式扩大索取与提供商品或者服务所需功能无关的消费者信息应用权限。

九、网络交易中的“大数据杀熟”问题

网络交易市场飞速发展，越来越多的消费者选择在网络交易平台上消费，随着经营者对用户数据的收集和积累，大数据杀熟现象也逐渐增多。

（一）大数据杀熟

这是经营者利用大数据技术釆集用户信息、建立用户“画像”，并以谋取利益为目的，根据用户“画像”提供特定（非可选性）商品或服务信息的损害消费者权益的行为。

（二）大数据杀熟的表现形式

网络经营者会根据用户的搜索记录，购买记录，心愿清单等网络数据为用户推送用户有可能购买的商品或服务；新老用户平台界面上显示的的同一商品或服务的价格不同，新用户的比老用户的更加便宜等都是大数据杀熟的重要表现。

（三）网络交易中的大数据杀熟情况

1、同物不同价

北京市消协大数据“杀熟”问题调查结果显示，在网络平台消费过程中，确实会出现同一服务或商品，对新用户和老用户显示的价格不同，新用户账号看到的价格往往比老用户账号看到的价格低。而且，平台根本不会就此价格差异向老用户进行提醒或解释。

（四）大数据杀熟是否合法？是否损害了消费者的合法权益？

大数据杀熟这种行为是不合法的。平台的大数据杀熟行为违反了《消费者权益保护法》、《电子商务法》《价格法》等相关法律的规定，损害了消费者的知情权、选择权和公平交易权。

大数据杀熟行为已经严重侵犯了消费者的合法权益，影响了正常的市场交易秩序，需要被规制。

建议《办法》规定，

网络交易经营者在对消费者提供具有其兴趣爱好、消费习惯等特征的商品或服务时，应同时提供其他一般选项。

平台为了招揽新用户，为首次使用平台的用户提供价格优惠时，应向包括老用户在内的所有用户公示商品或服务的原始价格、优惠幅度、优惠时间或优惠次数，从而保障用户的知情权。

对同一商品或服务，对待不同用户，在相同交易条件下，应保持价格的一致。

十、突出对网络交易主体的权益保护

网络交易参与各方主体的权益均应受法律保护，鉴于网络交易的特点，网络经营者对技术的掌控，消费者权益容易被网络经营者通过技术手段侵权。《办法》应规范网络广告宣传，确保网络交易量、消费者评价的真实，确保消费者在网络交易中充分知情和自主选择。

建议《办法》在有关主体权益保护方面规定如下几点：

（一）应对网络交易中消费者的人身财产安全、知情权、选择权、公平交易权、个人信息权利等的实施保护。

（二）应加强对知识产权权利人合法权益的保护。

（三）对网络交易经营者和网络平台经营者及辅助经营者合法权益进行保护。