论国际电子商务法律规范的主流原则

市场经济与法制建设*蒋坡（上海大学法学院，上海，200170）基本架构。由于信息技术的发展和应用所导致的法律规制一体化将首先表现为各国在立法时遵循基本一致的基本原则，并在其指导下建立起广泛适用的法律规范体系。目前适于世界各国的电子商务立法的基本原则尚未建立起来，各国和各有关国际组织在其立法活动中遵循着-些主流原则，它们作为普遍适用的基本原则的雏形正在发挥着积极的作用，并且也为基本原则的*终建立奠定了必不可少的基础。所谓主流原则，尤其是其中的一些影响力较大的特别原则可以归纳为促进和规范原则、技术中立原则、功能等同原则、意思自治原则和合理性原则等五个方面。

综观全球范围内关于电子商务的立法活动发展，如今已发展得如火如荼。根据笔者不完全的统计，截至2001年上半年，遍布世界五大洲的各国就已经出台了关于电子商务的专门的法律将近200部。同时，诸如联合国贸易法委员会等等一些全球性的国际组织和诸如欧盟理事会等等区域性国际组织也积极地推出了一系列被冠之于“示范法”、“指令”等等的国际性的法律规范，开始建立起关于电子商务的法律规范的基本架构。

由于受到经济基础、技术水平、政治制度、文化背景和社会意识等等多方面因素的制约，各国和有关的国际组织对电子商务的认知程度也并不一致；更主要的是由于各自的立法目的不一致，因此在关于电子商务的立法过程中分别根据各自的情况遵循着不同的基本原则，导致其立法成果在形式上和内容上都存在着许多的差异，在一些具体的规则之间存在着比较大的差异，有些还甚至表现为相互对立，构成了各种不同的电子商务法律制度和不同的法律规范体系。然而，电子商务活动和行为的国际化特征决定了各国的电子商务法律制度必然要纳入国际规制体系的范畴，受到作为将作用于全球电子商务一体化的“国际游戏规则”的制约，表现为全球统一的电子商务法律体系中的组成部分。与此同时，我们也清醒地看到，不论各国的国情存在着什么样的差异，不论各国对电子商务这一社会现象的认知存在着多大的不同，也不论各国和相关的国际组织关于电子商务的立法是基于怎样的目的，电子商务这一新生事物本身所特有的内在规律则是客观存在的，并且是相对稳定的。电子商务的行为、活动以及电子商务的不断发展和完善无不都将在其客观规律的支配之下发生、变更和消亡，因此，电子商务的法律规范也必然要体现和满足其基本的内在客观规律的要求。全球电子商务法律规制体系在电子商务活动的外部特征与其内在规律的综合作用之下，必然趋于实质上的统一。信息技术的发展和应用所导致的法律规制一体化的趋势将首先表现在各国立法时遵循基本一致的基本原则，并在其指导下建立起广泛适用的法律规范体系。

笔者认为，目前适于世界各国的电子商务立法的基本原则尚未建立起来，但是通过对各国有关的立法活动及其已有成果的研究和探索，我们却可以从中看到各国和各有关国际组织在其立法活动中所遵循着的一些主流原则，它们作为普遍适用的基本原则的雏形正在发挥着积极的作用，并且也为基本原则的*终建立奠定了必不可少的基础。这些主流原则主要表现为两类：一类是基于对传统商法原则移植和应用所形成的一般原则，而另一类则是基于电子商务活动的基本特征和特有规律所创设的特别原则。本文根据对各国和各有关国际组织的较具代表性的部分现有立法的研究，将主流原则，尤其是其中的一些影响力较大的特别原则归纳为以下几个方面：促进电子商务的发展是电子商务立法的根本宗旨，是符合全球各国根本利益*大化的基本需求的，是全球一体化的电子商务发展的必然趋势的反映。促进电子商务的发展是人类社会在信息化时代进步的基本途径。规范是促进电子商务发展的基本内容和主要手段，对电子商务发展的促进要通过对电子商务活动和行为的规范来实现。规范的任务就是要建立起促进电子商务发展的良好的、健康的平台，从而保证电子商务的飞速发展。

促进和规范是电子商务法律制度的两个方面，互为支持，互为影响，互为作用，互为制约。其中，促进是目的，是电子商务立法的基本方面；规范是手段，是电子商务立法的主要方面。明确促进的宗旨和目的，为规范的建立奠定了基础；通过规范的方法和手段，为宗旨和目的的实现提供了保障。为了促进电子商务的发展建立起相应的规范体系，建立相应的规范体系正是为了实现促进电子商务发展的根本目的。

促进和规范已经成为世界各国以及各有关国际组织的共识，正是基于这一共识，建立电子商务法律制度才得以成为全球范围内的人类的共同行动，并使其能够在一个较短的时间里初步建立起电子商务法律规范体系的基本框架。环顾全球现有有关的立法成果无一不是建筑在促进和规范电子商务发展的基本理念的基础之上，同时又无一不是为促进和规范电子商务的发展所服务的，其内容亦无一不是促进和规范作用*终平衡和协调的结果，因而促进和规范成为电子商务立法的主流原则体系中的*基本的内容。

技术中立原则，又称为不偏重任何技术手段的原则，这是电子商务立法中所特有的原则，因而也是目前世界各国和有关国际组织在电子商务立法中共同遵守的基本原则之一。它所反映的是各国对于电子商务技术手段的使用及其影响在法律规范这一点上基本形成了共识，并成为共同遵循的基本准则。

所谓技术中立，主要是指在电子商务的法律体系中包容有关的技术规范，使其成为技术规范型的法律规范；在具体的法律规范中排除技术的影响，以保证国家法律的公平、公正和效率；在相应的法律环境建设中为技术的发展预留空间，以保证国家法律的稳定性和有效性。在具体的立法活动中，这一原则主要表现为不在法律规定中通过指定、确认等等形式或手段将某一技术特定化，并以此作为整个交易制度和法律制度的基础，而在实质上却歧视或排斥了其他的同类技术。

虽然技术中立原则已经成为世界各国的共识，但是在目前各国已有的电子商务立法成果中，对该原则却存在着广义的和狭义的两种不同理解，因而也就产生了整体应用和部分应用两种不同的做法。基于对技术中立原则广义的理解，部分国家的相应立法在对包括数据电文、电子签名、数字认证等基本概念的定义和有关电子商务活动主要环节在内的整体方面的规范实施了整体的应用。基于对技术中立原则狭义的理解，部分国家对技术中立原则的应用则主要局限在关于电子签名的规范中。尽管对技术中立原则狭义理解的应用往往仅仅特别体现在关于数字签名的规定中，似乎与技术中立原则有悖，但是由于数字签名技术并不具有**性，而该有关法律也并没有明确特指某一项具体的数字签名技术，因而，这依然是技术中立原则的体现，属于对该原则的部分的应用。

联合国贸易法委员会在其《电子商务示范法》的二、“条文诠释”**部分“电子商务总则”**章的各种实际情况。如将任何一种形式和手段排除在外，就会违背真正“不偏重任何手段”规则的宗旨。

联合国贸易法委员会在其《电子签名示范法》中也同样遵循这一原则，规定不论采用何种技术，只要满足生成电子签名的要求，就对该电子签名给予法律上的承认，对该技术予以认可。

美国是从战略发展的角度建立起关于电子商务的法律规制的，因此不论是在其《全球电子商务政策框架》中，还是在其《统一电子交易法》中都积极倡导和遵循技术中立原则，从而对建立世界电子商务立法的主流思想和引导具体的立法活动都产生了很大的影响。

欧盟在其《电子商务指令》中也同样遵循着技术中立的原则，明确指出不论电子商务的经营者采用何种电子通讯的技术手段，其交易的法律效力都不应受到影响。欧盟议会及其理事会在阐述该‘指令“的立法意图时特别指出”考虑到技术的迅猛发展和因特网在全球的广泛应用，有必要在管理方面为其他各种电子识别技术和服务留有余地“。电子形式的交易虽然离不开技术手段的支持，但不能仅仅局限于某种技术手段，否则有关的立法必然会落后于技术的发展，*终成为阻碍甚至破坏电子商务活动的障碍，因此，欧盟的指令不但适用于目前广泛使用的数字签名技术和有关的加密技术外，还可适用于今后所开发和使用的其他身份识别技术和签名技术等等。与此同时，欧盟各主要成员国在其有关的立法中，也都以不同的形式遵循着这一基本原则。例如，德国在其《信息和通讯服务规范法》（又称《多媒体法》）中关于数字签名技术的应用，虽然界定在”用密码制成的一种数码印记“的范围内，但是并没有对具体的密码技术做出规定，因此形成了一种相对狭义的关于技术中立原则的认可和遵循。

在亚洲和其他国家和地区的关于电子商务的立法中，技术中立原则同样得到了普遍的认同。例如，韩国的《电子商务基本法》中关于电子信息的定义几乎完全使用了联合国贸易法委员会的《电子商务示范法》中的表述。菲律宾的《2000电子商务法》中规定所谓电子签名是指代表一个人的身份，附着于或逻辑上关联于电子数据信息、电子文件的任何区别性的标记、特征或声音以及由此人使用或采纳的任何方法和程序。新加坡的《电子交易法》承认使用任何技术所生成的电子签名和电子记录的一致的合法性，同样也是技术中立原则的具体体现。

功能等同原则，是指如果一项电子信息技术应用的结果与由传统的方法和手段所产生的结果相比较，尽管可能在具体的表现形式上具有较大的差异，但是如果这两种不同形式的结果对商务活动的进行具有同样的作用，那么，两者之间在功能上就可以被视为互为等同物，则应享有同等的法律效力。

众所周知，正是由于电子信息技术的发明和应用，尤其是其无纸化、数字化、电子化、网络化等特征才导致电子商务的交易方式与传统的交易方式之间存在着巨大的差别，从而引发了对传统的商业模式和商业习惯的更替，以及对传统的法律制度的激烈冲突和挑战。这是由电子信息技术的内在特性所规定的外部特征的必然表现，也是其应用所必然得到的后果。如果我们要在现有的法律框架内为电子信息技术在传统的商务活动中寻求支持其存在和发展的空间，所要解决的问题恐怕首当其冲地并不在于针对其存在的过程或是发展的形式，而是首先要在这一新生事物所产生的前所未有的结果与传统商务活动的结果之间探索可能的共同点，并且通过赋予其相同的法律地位和应有的法律效力，依此建立两者共同生存的可能。由于人们对一事物的认识主要通过其形式、生成方式和功能作用等等层面形成，而电子信息技术和传统方式作用的结果在表现形式上互不相容，在生成的工具和方法上亦各不相同，因此，**所能够得到的共同点将主要只能存在于其功能作用层面。由此可知，只要不同的技术或方式的应用所生成的结果具有同样的功能，且在具体的应用中发挥同样的作用，不论该结果生成的工具和方式之间存在如何的差异，都应当认定其具有同等的法律效力。显然，如果由于应用电子信息技术所得到的结果能够取得与使用传统方法所形成的结果同样的作用，因而达到同样的目的，那么，基于各种电子信息技术所进行的电子交易活动就可能为调整传统形式交易活动的法律制度所容纳。

功能等同原则的应用主要取决于一种法律确认方法的建立。该确认方法由下述的基本步骤组成：首先要对使用传统工具和方式生成的有关结果所应当达到的目的、作用以及其所应当具有的和实际具有的基本功能进行解析和穷举，使之得以被认知；其次在功能解析的基础上，经过逻辑归纳，建立起在现有的法律框架内能够被认可的实际功能标准和体系；然后将应用电子信息技术产生的结果，例如有关的各种数据电文，参照上述功能标准和体系进行对比分析，排除相异之处，保留相容部分；*后对具有同等功能的结果予以法律确认。

基于对该原则的应用和实践，各有关的国际组织纷纷相应地采取了积极的措施，通过立法的形式尝试建立起规范的模式。1996年联合国贸易法委员会在其《电子商务示范法》中率先指出，如果数据电文能够满足一些*低要求并能达到传统书面形式文件所具备的功能时，即可与起着相同作用的书面文件一样，享有同等的法律效力。在该示范法第五条“数据电文的法律承认”中还规定对数据电文不加歧视，不能仅仅以某项信息采用数据电文的形式为理由而否认其法律效力、有效性和可执行性。

1998年欧盟在其《电子签名法律框架指南》和《数字签名统一规则草案》中也都分别强调了对各种技术的“一视同仁”和“功能等效”。同时，在各有关的国际组织的积极推动下，许多主权国家也都在各自的立法活动中遵循了这一原则，并在其内国立法中做出了相应的规定。例如，韩国《电子商务基本法》规定“除非其他法律有特别的规定，不得因为一项电子信息采用电子形式而否认其对于其他纸面形式的信息的法律效力”。另外，菲律宾、新加坡等国的电子商务立法中也都有类似的规定，充分体现了这一原则。

意思自治原则主要指在电子商务活动中应充分尊重当事人的意思自治，相应的立法通过任意性条款，确认当事人的权利，并保障其权利的有效行使；通过强制性条款，消除已有传统法律的羁绊，更好地保障意思自治的实现，从而保证电子商务活动的正常进行。意思自治原则是传统商事立法中所遵循的基本原则，但是在关于电子商务的立法中，这一原则依然发挥重要的作用，而且适用于电子商务的特定环境。

人们之间所进行的商业活动以及当事人的商业行为属于私权的范畴，而意思自治又是私权的本质内容之一，因此意思自治原则就被当作用以维护私权的私法的根本原则，同时也被当作用以规范商业活动的*基本的立法原则之一。在电子信息化的社会环境中，电子商务活动是传统商业活动在人类社会进入信息时代时所表现出来的特有的现象，现代电子信息技术的进步和应用并没有改变传统商业活动和行为的本质，电子商务活动依然具有商务活动的基本属性。意思自治原则依然是电子商务立法的基本原则。

意思自治原则的核心内容是维护和保障当事人的意思自治权利的行使，体现到电子商务活动的各个环节，其主要表现为允许和认可当事人对电子信息形式的商业活动和行为的选择和使用，其中包括当事人对电子合同形式的选择；当事人对电子合同内容的增删和认可；当事人对电子合同效力的承认与变更；电子数据和电子文件的生成、发送、接收、存储和处理；电子签名和电子记录的认可；等等。

基于这一原则的各国立法，大多采用了任意性条款的形式，为当事人的意思自治保留充分的空间，为当事人在电子商务活动中能够充分行使意思自治的权利创造了必要的条件。例如，联合国贸易法委员会《电子签名示范法》第五条“经由协议的改动”规定，“本法可经由协议加以删减或改变其效力，除非根据颁布国法律（或本法另有规定）协议无效或不具有效力”其第三条对“签名技术的平等对待”

和第十二条“对外国证书和电子签名的承认”等条款也都作了相应的规定。新加坡、菲律宾等国在其有关的立法中对于诸如电子签名、电子记录、电子合同的形式和内容等等方面都同样遵循了意思自治的基本原则。

合理性原则，是指在关于电子商务的立法中，有关的技术规范和商业惯例将被引入法律规范，成为电子商务法律的组成部分；技术规范和商业惯例在法律中的应用应当满足合理性的要求。

合理性原则贯穿于电子商务法律规范的方方面面，其中相对比较集中的主要体现在技术性较强的领域内，例如在关于电子签名的法律规范领域内。

联合国贸易法委员会在其《电子签名示范法》中将合理性原则具体体现在对三方当事人（即签名人、验证服务提供商、依赖方）的行为守则评定标准的有关规定中。作为《电子签名示范法》三个主要部分中的重要一环，三方当事人的行为守则始终贯穿着合理性原则的内容。对于签名人，合理性原则表现在对其电子签名装置应采取合理的防范措施和谨慎措施，以避免他人擅自使用其电子签名装置，并且应当确保签名人就生成数字证书而做出的所有重大表述均精确无误和完整无缺。对于验证服务提供商，合理性原则表现在首先应采取合理的谨慎措施，确保其做出的证书的所有重大表述均精确无误和完整无缺，其次提供合理可及的手段确保依赖方得以从证书中获得重要的相关信息。对于依赖方，合理性原则表现在对依赖的合理性规定，该条款的内容所要规范的则是打算依赖电子签名的当事方应当切记根据具体情况判断其依赖是否合理以及在何种程度上合理的问题。

合理性原则出现在电子商务领域有其重要的存在价值。从法理上溯源，“合理”的性质反映的是对正义和效率的追求；从现实角度分析，虽然随着经济、科技的不断发展，信息技术本身始终处于飞速的发展进程中。目前，决定人类社会信息化程度或者人们广泛应用的信息技术都只不过是其在某一特定的时段中所确认的某种形式的“暂稳态”，在任何时候它都不可能被比较长时期地予以固定而停滞进步和发展。与此相对应，主要作用于规范技术结构、范围、生成和应用的技术规则不论是表现为技术标准，抑或被冠之于技术协议，或是其他任何形式，一旦被使用文字的基本形式而固定下来，则必然相对僵硬而很快会落后。而在关于电子商务的立法中，一个很重要而且是*基本的内容之一，就是要将相应的技术规范法律化，要求两者之间融合起来，统一纳入法制的轨道。在这一进程中，保证国家法律的稳定性和充分体现法律的正义和效率的根本宗旨与技术规范相对滞后的客观现实之间，就不可避免地要产生冲突。为了解决这一矛盾，各国和有关的国际组织在电子商务的立法中都遵循了合理性原则。合理性原则的介入和指导有利于增强电子商务法律的灵活性，为法律的规范和实施预留必要的调整空间，同时可以作为对现今未能准确预料到，然而却可能出现的种种不合理现象用以确认、修正、转化、补救的有效措施。

（责任编辑：闻海）