国际工程承包项目的无条件履约保函

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在国际承包工程项目的实施过程中，作为履约保证，业主一般都要求承包商通过担保人提交无条件银行保函。根据工程的性质和特点以及合同当事方的不同要求，担保人可以是金融机构，也可以是金融机构以外的企业实体。根据担保人身份的不同，业主所要求的保函金额也会有所不同。例如，一个履约保函的保证人为金融机构时，保证金额通常为合同总价的10％；但如果由非金融机构提供担保时（如业主接受的话），保证金额可高达40％以上。

对此，国际咨询工程师联合会（FIDIC）与世界银行等国际金融机构之间存在某些认识上的差异。考虑到保函在合同中的意义、作用、无条件保函的或有风险可能导致的工程成本增加，以及保函索赔可能对合同当事方进而对工程项目的建设进程产生的影响，FIDIC一向主张：

（1）履约担保可以是银行保函，也可以是非金融机构出具的担保（担保的金额可高于银行保函）；

（2）保函应是有条件的，即业主在索赔保函的同时，应出具承包商违约的证据，甚至是合同中约定的裁决/仲裁机构的裁决书；

（3）保函应受国际商会保函统一规则的约束，等等。

以世界银行为代表的国际金融机构从维护投资方及业主利益出发，则倾向于采用无条件银行保函。一些由政府机构出资的项目，业主更是将无条件保函作为承包商履约保证的一项基本要求。可以预见，随着国际金融机构资助项目的领域和地域范围的不断扩大，无条件保函的应用也将越来越普遍，并逐渐为承包商界所接受。现就国际承包工程项目中常用的无条件履约保函及相关问题予以探讨。

一、“无条件”保函的条件

在国际承包工程实践中，无论哪一种格式的保函都包含以下基本内容：被担保人（ThePrincipal）；受益人（TheBeneficiary）；担保人（TheGuarantor）；指示方（TheInstructingParty，仅在反担保的情况下出现）；要求出具保函的基础交易；可支付的最高限额和支付的币种；保函的到期日及/或到期事由；付款的条件；减少担保金额的任何规定（如有的履约保函规定当合同交工验收时，履约保函的担保金额可减半等。

但“无条件”履约保函是否就是无条件的？它是否必然潜藏着一种高风险呢？从国际承包工程实践以及相关的案例中，我们不难发现以下事实。

1、保函是无条件的，但索赔保函是有条件的。

一般情况下，担保人在开具履约保函前，会要求被担保人（承包商）提供现金或实物抵押并签署相应的协议，规定一旦索赔事件发生，被担保人必须全额补偿担保人因保函索赔所发生的损失。不难看出，虽然履约保函在形式上是担保人向受益人（业主）提供的担保，是担保人与业主之间的一种相对独立的契约，但其实质却是合同一方（承包商）通过第三方（银行）向合同另一方（业主）提供的履约保证，因此与合同本身存在难以割舍的联系，作为合同文件的一种延伸，不仅保函提交的时间、方式及格式受到合同的约束，而且其索赔机制也为合同中明白的或隐含的条款所规定。

换句话说，保函本身可以是无条件的，但索赔保函却是有条件的。条件是：承包商实质性违约并给业主造成损失。FIDIC99版《施工合同条件》（习称为“新红皮书”）第4.2款（履约担保）则明确规定索赔履约保函的条件为：（a）承包商未能按合同规定延长保函的有效期；（b）承包商未能在42天内向业主支付应付款项；（c）承包商在收到业主通知后42天内未能修补缺陷；（d）业主有权终止合同的情况发生。为了防止业主滥用权力，在不符合规定条件的情况下索赔保函，《施工合同条件》规定，“在业主无权索赔的情况下，业主应保障承包商免于遭受因索赔履约保函引起的一切损害、损失和花费（包括法律费用和开支）。”

2、无条件保函的“无条件”是相对的无条件保函所谓的“无条件”是相对的，而非绝对的。严格意义上讲，目前国际承包工程项目中广泛采用的履约保函本身都是有条件的，它包括法律意义上的隐含条件和保函自身昭示的明白条件。为方便起见，我们以目前常用的无条件履约保函样本为例来说明这一问题：“鉴于（承包商名称、地址）已保证按（合同名称）实施、完成（工程名称）及其缺陷修复，我行愿意出具保函为承包商担保，担保金额为……。”

“本保函下的义务是：我行在接到业主提出的因承包商在履行合同过程中未能履约或违背合同规定的责任和义务而要求索赔的书面通知和付款凭证后的xx天内，在上述担保金额的限额内向业主支付所要求的款项，无须业主出具证明或陈述理由。”

“在向我行提出要求前，我行将不坚持要求业主应首先向承包商索要上述款项。我们还同意，任何对合同条款所作的修改或补充都不免除我行按本保函所应承担的义务。”

“本保函在担保金额支付完毕，或业主向承包商颁发缺陷责任终止证书之日起失效。”

在上述样本中我们不难发现，保函的明确限制条件为：

（1）索赔金额的限制－必须在担保金额的限度内；

（2）索赔条件限制－业主必须提出承包商未能履约或违背合同规定的责任和义务；

（3）索赔时间限制－必须在担保金额支付完毕或承包商获取缺陷责任证书之前。而隐含的条件则为承包商未能履约或违背合同规定的责任和义务，否则，业主的索赔行为就可能构成误述或欺诈，除了承担相应的合同责任外，还应承担相应的民事甚至刑事责任。

由此，我们不难得出结论，所谓见索即付保函的“无条件”是指保函索赔发生时，担保人仅仅处理相关的单据，以查验形式要件是否相符，而无义务调查承包商是否真正违约。

一般情况下，业主索赔履约保函往往是终止合同或驱逐承包商的前奏，也有索赔保函与终止合同的通知同时发生的情况。在国际工程实践中，无论是政府项目还是私营项目，业主通过招标选择承包商往往需要经过招标文件制作、资格审查、现场考察、标前会议、组织投标、开标、评标、标前谈判等一系列商务活动，是一个既耗时耗资又严肃认真的过程。

因此，除非承包商严重违约，合同无法继续履行，业主一般不会采用索赔履约保函的极端手段。在工程项目的业主为政府部门的情况下，情况尤其如此。业主驱逐承包商的结果不仅会造成工程停滞，而且他自己也极可能因此被拖入一场旷日持久的合同纷争之中。因为在一般情况下，无论业主索赔保函的行为是否正当，承包商都不会善罢干休，他会千方百计寻找理由和借口为自己辩护，将违约责任推向业主一方。

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